La repetición como medio de control fue concebida por el constituyente de 1991 y, plasmada en el artículo 90 de la Constitución: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, debiendo éste repetir contra los funcionarios causantes del daño en el evento de ser condenado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo”.

Esta disposición se ha convertido silenciosamente en un instrumento importante para la recuperación de la confianza en la Administración Pública del país. Contrariamente a lo que se esperaba, sus buenos resultados han generado no solamente mucha más confianza en el administrador sino que le ha permitido al Estado recuperar el monto pagado en indemnización por concepto de una condena en responsabilidad por faltas u omisiones de alguno de sus funcionarios.

Con ello, la repetición como medio de control tuvo origen en el proyecto de ley como una acción pública para la defensa del patrimonio del Estado, en donde se buscaba principalmente la recuperación pecuniaria de lo que el Estado, o la Entidad Pública, asumen como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de uno o varios de agentes.  

Luego, el artículo segundo de la ley 678 de 2001 estableció que dicho medio de control es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiera dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Según el mismo artículo, el mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. 

No obstante, en los términos de la ley, el servidor o ex servidor público o el particular, investido de funciones públicas, podría ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Esto no obsta para que se inicien las eventuales repercusiones fiscales, penales o disciplinarias en contra del funcionario no diligente.

Carácter público

En este sentido, seguiremos insistiendo en el carácter público del medio de control, dado que no solamente la propuesta inicial del proyecto de ley 131 de 1999, por preocupaciones procedimentales acción pública se vuelve en el segundo debate en acción civil, bajo el argumento de que la definición de “pública” podría llegar a confundirse con la legitimación por activa, como una acción popular, sino que también debemos entender esta acción apartada de la legitimación, mirándola mejor desde la perspectiva de la irrenunciabilidad. Es decir, que como está en juego el patrimonio público, en donde el Ministerio Público puede intervenir por su competencia constitucional de defensa de los intereses de la sociedad (Art 277), esto conllevaría a la defensa de los dineros de los contribuyentes. Por ello, ninguna de las entidades legitimadas para interponer la acción de repetición podrá desistir de ésta, lo cual significa que se trata de un medio de control que se interpone en interés público. A diferencia de la acción popular, la repetición como medio de control podría ser interpuesta de forma voluntaria por cualquier persona, pero de manera obligatoria por parte del Estado.

Otras razones nos llevan a insistir en la naturaleza jurídica de este medio de control. En efecto, dicha creación ha sido interpretada constitucionalmente como el medio judicial eficaz con el que cuenta la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios, el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena que la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De esta manera se crea un concepto nuevo de carácter instrumental, el cual sirve como mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad civil de los servidores públicos, que con su proceder doloso o gravemente culposo, causan un daño antijurídico. Lo que significa en definitiva que se trata de un proceso que el Estado les sigue a sus funcionarios no diligentes para asegurarse el reembolso de lo pagado previamente.    

Con rango constitucional, este nuevo medio de control permite, desde 1991, que de manera individual y directa, el Estado pueda perseguir sus funcionarios infractores. Así, la repetición como medio de control es la mejor herramienta con la que cuenta actualmente el Estado para restablecer una responsabilidad que en principio no le corresponde. Pero su rol instrumental encierra en realidad una finalidad pública, al establecer una lucha permanente por la moralidad pública y la sanidad de la Administración del Estado; lo que corresponde indirectamente a uno de los fines primordiales del Estado, si tomamos al pie de la letra el artículo segundo de la Constitución colombiana de 1991.

Por ello, y con justa razón, se defiende en este escrito la idea de que la repetición como medio de control es de naturaleza pública; lo cual traería como consecuencia que cualquier persona natural o jurídica pudiera iniciar la repetición en contra de la persona natural que ocasionó esa condena.

Esto no tiene nada de extraño, si se tiene en cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para dirimir el conflicto, que el tipo de persona que se persigue en la responsabilidad es la de un funcionario público y, que el objeto del litigio es la recuperación del erario público.

Es decir, si el sujeto activo del medio de control es el Estado y el sujeto pasivo es un funcionario público, nada indica que estamos en presencia de una acción civil, al menos en derecho colombiano, en donde se ha establecido un procedimiento especial, de competencia pública, para tratar los problemas de la Administración, lo cual, privilegiando el criterio orgánico de competencia sobre el material, debería guiar la naturaleza del medio de control.

* Procurador 21 Judicial II para asuntos administrativos